الخميس، 23 مارس، 2017

الدعوى الصورية


الدعوى الصورية
طرق اثبات صورية عقد البيع
الصورية المطلقة
الدعوى الصورية في النظام
صورية الثمن فى عقد البيع
الصورية في العقود

دعوى الصورية
    ماهية الصورية:
-أولا تعريف الصورية:
يقصد بالصورية إظهار علاقة قانونية على غير الحقيقة أو هي سترة الحقيقة وراء مظهر كاذب فالصورية تعني اصطناع مظهر كاذب في تكوين تصرف قانوني وبصفة خاصة إبرام عقد.
أنواع الصورية:

1/الصورية المطلقة: تنصب على وجود التصرف ذاته بحيث أن التصرف الظاهر لايكون له وجود بالحقيقة.مثال ؛ لو باع مالا يملكه بيعا صوريا غير حقيقي ليجعل المال نهاية بعيدا عن الضمان العام للدائنين .

2/الصورية النسبية: نوع التصرف أو ركن أو شرط فيه بحيث يختلف عن التصرف الظاهر فيستر تصرفا حقيقيا مختلف عن الظاهر في أمر مما ذكرنا أو أكثر. مثال ؛ ابرام عقد بيع في صورة عقد بيع ، او يذكر ثمن اقل من الحقيقي تهربا من رسوم التسجيل .
ثانيا شروط الدعوى الصورية:
نستطيع ان نحدد شروط هذه الدعوى بالمقارنة مع شروط الدعوى البولصية.

-- وبخلاف الدعوى البولصية أن يكون حق الدائن مستحق الأداء فيكفي بالصورية أن يكون حق الدائن خالي من النزاع.

-- يباشر الدائن دعوى الصورية سواء كان حقه سابق أو لاحق للتصرف المطعون فيه بخلاف الدعوى البولصية.

-- وبخلافها أيضا لايشترط في الصورية أن يكون التصرف المطعون فيه قد أدى الى اعسار من صدر منه .

--ولا يشترط الى الاضرار بالدائن.

الصورية هي تتمثل بوجود عقدين ظاهر ومستتر متعاصرين ، يتحدا اطرافهما وموضوعهما ، لكن يختلفا من حيث الشرط او الركن او الطبيعة .

اثار الصورية
    نميز بين اثار الصورية بالنسبة للمتعاقدين واثرها بالنسبة للغير .

اثر الصورية بين المتعاقدين :

نصت المادة 199 من القانون المدني الكويتي على انه ( اذا ابرم عقد صوري كانت العبرة بالحقيقة فيما بين المتعاقدين والخلف العام لكل مهما وسرى بينهم العقد المستتر اذا توافرت له اركانه دون العقد الظاهر )

فالاصل الصورية بذاتها ليست سبب من اسباب البطلان للتصرف ، فان كانت الصورية مطلقة فان العقد الظاهر لا يستر اي عقد .اما اذا كانت الصورية نسبية فالعبرة بالعقد الحقيقي الخفي دون الظاهر على ان تتوافر شروطه والا كان هذا العقد باطلا، وتسري فيه الاحكام في حق طرفي التصرف وكذا خلفهما العام وهم الورثة ، ويقع عبء اثبات الصورية على المدعي وفقا للقواعد العامة للأثبات.

فلو باع شخص لاخر عقار ب5 ملايين لكن تم توثيقه بعقد خارجي بقيمة مليون ، تهربا من دفع ضريبة للاراضي ، فالقاضي عند النزاع بينهم يطبق العقد الخفي فيلزم المشتري بدفع 5 ملايين ، وان مات المشتري قبل الدفع ، فيلزموا الورثة بدفع ال 5 ملايين .

والغير : هو كل شخص لم يكن طرفا في التصرف وتكون له مصلحة بالاستفادة او الضرر .ويكون اي شخص غير المتعاقدين وخلفهما العام كدائن المتعاقد والخلف الخاص .

على هذا المعنى يمكن للغير أن يتمسك بالعقد الظاهر اذا كانت مصلحته في ذلك على ان يكون حسن النية فدائن المشتري في البيع الصوري له مصلحة في التمسك بالعقد الظاهر كذلك يمكن للغير ان يتمسك بالعقد الحقيقي

مثال ذلك : لو باع شخص عقار بقيمة 1 مليون بالعقد الظاهري ، لكن بالعقد الخفي وهو الحقيقي بقيمة 5 مليون ، فدائن البائع في البيع الصوري( بائع يبيع باقل من الثمن الحقيقي تهربا من الدائنين )  فله مصلحة بالتمسك بالعقد الحقيقي الخفي لانه يثري ذمة مدينه البائع ، ودائن المشتري له مصلحة التمسك بالظاهر لان الخفي الحقيقي ينقص ذمة مدينه المشتري ، وقد نصت على ذلك المادة (200/1) مدني كويتي .

لكن عند تزاحم الدائنين : فاذا تعارضت المصالح وتمسك احدهما بالعقد الظاهر وتمسك الاخر بالعقد الحقيقي كانت الافضلية لمن تمسك بالظاهر عملا على استقرار المعاملات وحماية له وهو ما نصت عليه المادة 200/2 من القانون المدني الكويتي .

ويقع على الغير مدعي الصورية عبء اثباتها أي عبء اثبات صورية العقد الظاهر ويكون ذلك بكل الوسائل .

الصورية في الفقه الاسلامي

    الصورية والحيل الشرعية :
    قلنا ان الصورية تعني في الفقه القانوني اصطناع مظهر كاذب في تكوين تصرف قانوني وعلى الاخص ابرام عقد .
    وشبه ذلك في الفقه الاسلامي الحيلة اذ يمكن ان نتصور من خلالها عقودا صورية غير حقيقه
    ونذكر في هذا الصدد ما قاله الشيخ ابن تيميه في خصوص التشديد على تحريم الربا ومنع الاحتيال له بكل الطرق ( وجماع الحيل نوعان : أما ان يضموا الى احد العوضين ما ليس بمقصود , او يضموا الى العقد عقدا ليس بمقصود )
    ومثل للنوع الثاني بان يقرن بالقرض محاباة بيع او اجاره او مساقاة ونحو ذلك مثل ان يقرضه الفا ويبيعه سلعة تساوي عشرة بمائتين يكريه دارا تساوي ثلاثين بخمسه ونحو ذلك فهذا ونحوه من الحيل لا تزول به المفسدة التي حرم الله من اجلها الربا .

وجاء في موقع اخر لابن تيمة ايضا ( لا يجمع بين معاوضة وتبرع لان ذلك التبرع كان لأجل المعاوضة

لا تبرعا مطلقا فيصير جزاءا من العوض فاذا اتفقا على انه ليس بعوض جمعا بين امرين متنافيين

فان من اقرض رجلا الفا درهم وباعه سلعه تساوي خمسمئة بألف لم يرض بالاقتراض الا بالثمن الزائد للسلعة  والمشتري لم يرض ببذل ذلك الثمن الزائد الا لأجل الالف التي اقتراضها فلا هذا باع بيعا بألف ولا هذا اقرض قرضا محضا

بل الحقيقة انه اعطاه الالف والسلعة بألفين وهكذا من اكرى الارض التي تساوي مائة بألف

وأعراه الشجر ورضى من ثمرها بجزء من الف جزء فمعلوم الاضطرار انه انما تبرع بالثمرة

لأجل الاف التي اخذها وان المستأجر انما بذل الالف لأجل الثمرة فالثمرة هي جل المقصود المعقود عليه او بعضه فليست الحيلة الا ضربا من اللعب والا المقصود المعقود ظاهرا .

    واذا دققنا النظر في الفروض السابقة بان الفا تصرف ظاهر اخر خفى وعلى سبيل المثال فالقرض بزيادة ربا في الحقيقة وبيع في الظاهر وفي هذا الاطار نضيف تطبيقات اخرى للصورية
    تطبيقات الصورية في نطاق الحيل :

في الاطار السابق للحيل في الفقه الاسلامي تقدم بعض تطبيقات الصورية :

1- بيع التلجئة :

وهو البيع الذي يضر اليه المرء لخوف ظالم او لسبب ضروري اخر .

وهو بيع صوري ظاهر بخفي في باطنه اتفاقا مخالفا

وقد عرقت المادة 179 من مجلة الاحكام الشرعية على مذهب الامام احمد بن حنبل التلجئة بقولها : (التلجئة : هو التقيه بإظهار عقد غير مقصود باطنا )

وكما هو واضح من التعريف فان استخلاص الصورية فيه لا يحتاج الى كبير عناء وعلى كل حال فقد ابطل الحنابلة بيع التلجئة .

2- الشفعه :

ونشير هنا الى مانعتقده احد فروض الصورية في الفقه الاسلامي بمناسبة الشفعة  ونصت عليه المادة 144 من مرشد الحيران اذ قالت ( اذا اخبر الشفيع بمقدار الثمن فاستنكره فسلم في الشفعة ثم تحقق له ان الثمن اقل مما اخبره به فله حق الشفعة )

ونستخلص من ان النص يتناول فرض صورية الثمن في حالة الشفعة كما لو اتفق مالك العقار مع اجنبي على شرائه بثمن يتحدد في العقد ويفوق كثيرا القيمة الحقيقة لهذا العقار وصولا الى منع الجار من المطالبة بالشفعة .

ومن اظهر فروض الصورية في الفقه الاسلامي بخصوص الشفعة ايضا ما جاء في الاشباه والنظائر لابن نجيم اذ قال : ( في الشفعة الحيلة ان يهيب الدار من المشتري ثم هو يوهبه قدر الثمن وكذا الصدقة او يقر لمن اراد شراءها بها ثم يقر الاخر له بقدر ثمنها )

ووجه ذلك ان الشفعة انما تكون للجار في بيع العقار وهذا هو المسلم به في الفقه الاسلامي وعن طريق الحيلة يستطيع المالك ان يمنع الشفعة عن الجار ؛ ويكون ذلك بان يهب العقار لأجنبي ويؤدي الاجنبي له مبلغا في صورة هبه ايضا

فالتصرف يتضمن في حقيقته بيعا وفي الظاهر هبه ولا شفعة في الهبه ويمكن ان تأتي الحيلة على ما تقدم أيضا وصولا الى منع الشفعة عن الجار عن طريق اقرار المالك بان العقار للأجنبي

يؤدي الاخير للأول مبلغا من المال على سبيل الهبه وهو في الحقيقة عوض او ثمن وهذا التصرف هو في حقيقته بيع وفي الظاهر هبه .

ويتضح لنا من ذلك ان هناك تصرفا مستترا واخر ظاهرا وهو ما تعنيه الصورية في التصرفات القانونية

العقد الصوري في المملكة

العقد الصوري صحيح وملزم طالما لم يكن فيه مخالفة للشريعة والقانون ، واذا كانا العقدين عاديين أي غير رسميين فالقاضي يحكم بالعقد الخفي ، كقيام شخص بانشاء مؤسسة ويسجلها بعقد عادي ظاهر باسم زوجته ، والعقد الخفي انه هو صاحب المؤسسة ، فالقاضي يطبق العقد الخفي ، الا ان يكون عقد الزوجة هو عقد رسمي مسجل ، فالقاضي يحكم به ، لانه لا ينفى ولا يطعن بالعقد الرسمي الا بالتزوير. وكذلك مثال الشخص الممنوع من فتح مؤسسة تجارية فيفتحها ويسجلها باسم زوجته .

 فالعبرة بالعقد الرسمي وان كان هو الصوري طالما موثق لدى كاتب العدل فالقاضي يأخذ به بعيد عن العقد الحقيقي . كابرام عقد شركة بين الزوجين مناصفة وتوثيقه ، لكن كتب عقد خارجي عادي ان الشركة باسم الزوج ، فعند النزاع بسبب الطلاق مثلا ، للزوجة طلب الحكم لها بنصف الشركة ويحكم لها بسبب العقد الرسمي وان كان صوريا .  

فالصورية مطبقة في المملكة لانها تعكس الارادة الحقيقية للمتعاقدين وتحمي الغير الذي لا يعلم بالارادة الخفية للمتعاقدين .



الصورية في العقود
الدفع بصورية العقد
العقد الصوري في القانون
صيغة دعوى صورية عقد بيع ابتدائى
صورية الثمن فى عقد البيع
احكام نقض في الصورية
تعريف العقد الصوري