آثار الضمان الاحتياطي



آثار الضمان الاحتياطي


     حددت مدونة التجارة آثار الضمان الاحتياطي في المادة 180 (الفقرة 9.8.7)، التي تنص على ما يلي :" يلتزم الضامن الاحتياطي بنفس الكيفية التي يلتزم بها المضمون.
يكون تعهد الضامن الاحتياطي صحيحا ولو كان التزام المضمون باطلا لأي سبب كان غير العيب في الشكل.
يكتسب الضامن الاحتياطي عند وفائه للكمبيالة الحقوق الناشئة عنها تجاه المضمون وتجاه الأشخاص الملزمين نحو هذا الأخير بموجب الكمبيالة".
من خلال هذه المادة يتضح أن التزام الضامن الاحتياطي يختلف عن التزام باقي الملتزمين بمقتضى الكمبيالة، فهو التزام يخضع لنوعين من قواعد، قواعد الصرف من جهة باعتباره التزام أصليا ناتجا عن التوقيع على الكمبيالة، وقواعد الكفالة التضامنية من جهة أخرى باعتباره التزاما تبعيا للالتزام المضمون.
وتختلف آثار الضمان الاحتياطي بحسب علاقة الضامن الاحتياطي بباقي الموقعين على الكمبيالة أو المتعاملين بها، سواء في علاقة الضامن بالحامل (المطلب الأول)، أو علاقته بالمضمون (المطلب الثاني)، أو في علاقته بباقي الملتزمين بمقتضى الكمبيالة (المطلب الثالث).
المطلب الأول: علاقة الضامن الاحتياطي بالحامل

باعتبار التزام الضامن الاحتياطي، التزام ذو طبيعة مزدوجة( صرفية وتضامنية)، فإنه يخضع في علاقته بالحامل لقواعد القانون الصرفي من ناحية (الفقرة الأولى)، ولقواعد الكفالة التضامنية من ناحية أخرى (الفقرة الثانية).

الفقرة الأول: خضوع علاقة الضامن الاحتياطي بالحامل لقواعد القانون الصرفي
يعد التزام الضامن الاحتياطي التزاما تجاريا على وجه التضامن وصرفيا خاضعا للقواعد المنظمة لقانون الصرف"[1].
وبما أن التزام الضامن الاحتياطي التزاما أصليا، فإنه يخضع لقاعدة عدم التمسك بالدفوع "بمعنى أنه لا يحق للضامن الاحتياطي أن يتمسك ضد الحامل بالدفوع التي تربط هذا الضامن بالساحب أو الحملة السابقين متى كان هذا الحامل حسن النية"[2].
" ولا فرق بين الضمان المكتوب على الكمبيالة او الواردة في ورقة مستقلة فالمادة 180 من م.ت لم تميزيين نوعي الضمان بورقة مستقلة تبقى أثاره محصورة على المستفيد منه، ولا ينتقل إلى الحملة اللاحقين للكمبيالة عن طريق تظهيرها، بل يتم انتقاله بإتباع إجراءات الحوالة المدنية"[3].
وعلى اعتبار التزام الضامن الاحتياطي التزاما صرفيا فإن التزامه يبقى صحيحا حتى ولو كان المضمون، باطلا لأي سبب كان غير العيب في الشكل عملا بقاعدة استقلال التواقيع[4]، كما هي محددة في المادة 164[5] من مدونة التجارة، وعليه لا يجوز للضامن الاحتياطي الاستظهار في مواجهة الحامل ببطلان التزام المضمون بسبب نقصان أهلية أو تزوير توقيعه"[6]، على عكس ذلك يرى جانب من الفقه أنه "للضامن الاحتياطي أن يتمسك بالدفع بتزوير توقيع المضمون تجاه الحامل، ذلك أننا نعتبر تزوير التوقيع هو عيب شكلي التزام الضامن في ذلك تابعا للالتزام المضمون"[7].
ويسوغ للضامن الاحتياطي أن يدفع ضد الحامل ولو كان حسن النية بالدفوع التي يكون أساسها عيب شكلي للالتزام المضمون أي الدفوع الشكلية (الشروط الشكلية اللازمة لصحة الكمبيالة) سواء تعلقت بالبيانات الإلزامية أو الاختيارية، وبالبيانات الشكلية خاصة بالضمان للاحتياطي لبيان مكان صدور الضمان إن وقع على ورقة مستقلة.
حيث أن التزام الضامن الاحتياطي هو التزام تجاري فإنه يكون مسؤولا تجاه الحامل على وجه التضامن، فقد جاء في المادة 201 من مدونة التجارة"يسأل جميع الساحبين  للكمبيالة والقابلين لها والمظهرين والضامنين الاحتياطيين على وجه التضامن نحو الحامل".ويترتب على هذه القاعدة أنه لا يحق للضامن الاحتياطي مواجهة الحامل بحق التجريد (بمعنى لا يمكن للضامن الاحتياطي أن يطالب بتجريد المضمون من أمواله أولا قبل الرجوع عليه)، فقد جاء في قرار المجلس الأعلى بتاريخ 29 يونيو 2004 "يكون الضامن الاحتياطي ملزما بالوفاء بقيمة الكمبيالة للحامل تاريخ الاستحقاق علما أن التزامه الصرفي يخول للحامل حق المطالبته بالوفاء قبل مطالبة المضمون حتى ولو كان هناك الأخير في حالة يسر قادرا على الوفاء"[8].





[1]يقصد بقواعد  قانون الصرف هنا على الخصوص استقلال التوقيعات وعدم جواز للاحتجاج بالدفوع الشخصية ضد الحامل حسن النية، وضمان الضامن الاحتياطي للوفاء والقبول ما لم يتنعلق الأمر بوفاء كمبيالة غيلا مقبولة
[2]د، المختار بكور م.س، ص: 134.
[3]ذ، أحمد الكويسي، م.س. ص:169.
[4]يقصد باستقلال التوقيعات Indépendance des signataires استقلال التزام الموقع عن باقي توقيعات الملتزمين الآخرين الموضوعة على الكمبيالة أو على سند تجاري آخر.
ويفيد هذا المبدأ على أي سند تجاري على الكمبيالة التزام صرفي بإدارة منفردة، ومستقل عن الالتزامات الصرفية لباقي الموقعين على ذات الكمبيالة، وأن بطلان التزام أحد الموقعين على السند أو الكمبيالة لأسباب فيه، كانعدام الأهلية أو نقصانها أو عدم مشروعية السبب أو التزوير أو غيرها من الأسباب لا يؤثر على باقي الالتزامات الصحيحة الأخرى د، شكري السباعي، م.س، ص:29.
وتتعارض قاعدة استقلال التوقيعات في الكمبيالة والأوراق التجارية عامة مع قواعد الكفالة في القانون العادي، تلك القواعد التي ترتب على بطلان (المادة 1150 من ق.ل.ع التي جاء فيها "كل الأسباب التي يترتب على بطلان الالتزام الأصلي أو نقصاؤه، يترتب عليها انتهاء الكفالة". والتي لا  تعتر الكفالة صحيحة إلا إذا قامت على التزام صحيح (المادة 1120 من ق.ل.ع الذي ينص "لا يجوز أن تقوم الكفالة إلا إذا وردت على التزام صحيح.
[5]تنص المادة 164 من م.ت على ما يلي " إن الكمبيالة الموقعة من طرف قاصر غير تاجر باطلة اتجاهه، ويحتفظ الأطراف بحقوقهم، ووفا للقانون العادي إذا كانت الكمبيالة تحمل توقيعات أشخاص لا تتوفر فيهم أهلية الالتزام بها أو توقيعات مزورة أو توقيعات لأشخاص وهمين أو توقيعات ليست من شانها لأي سبب آخر أن تلتزم الأشخاص الموقعين لها أو الأشخاص الذي وقعت باسمهم فإن التزامات غيرهم من الموقعين لها أو الأشخاص الذي وقعت باسمهم، فإن التزامات غيرهم من الموقعين عليها تضلل مع ذلك صحيحة.
من وقع كمبيالة نيابة عن آخر بغير تخويض منه التزام شخصيا بموجبها...).
[6]ذ، أحمد الكويسي، ص : 169.
[7]ذ، مختار بكور مقاله، ص: 25.
[8] القرار منشور بقضاء المجلس الأعلى ع 63، ص: 189.


أو بحق التقسيم في حالة تعدد الضامنين الاحتياطيين.[1] وذلك عكس ما هو معروف في قواعد الكفالة (الفصلين 1136 و 1138)[2] من ق.ل.ع).
كما أنه لا يجوز للضامن الاحتياطي بناء على قواعد الصرف أن يحتج ضد الحامل حسن النية بالدفوع الشخصية التي له على أحد الموقعين ما لم تكن تتعلق بالشكل وفقا للمادة  171 من مدونة التجارة التي تنص على ما يلي:" لا يجوز للأشخاص المدعى عليهم بسبب الكمبيالة أن يتمسكوا تجاه الحامل بالدفوع المستمدة من علاقاتهم الشخصية بالساحب أو بحاميلها السابقين ما لم يكن الحامل قد تعمد بإكتسابه الكمبيالة للإضرار بالمدين".
وتتعارض هذه القاعدة نع قواعد الكفالة المنصوص عليها في العمل 1140[3] من ق.ل .ع التي يجيز للكفيل أن يتمسك في مواجهة الدائن بكل دفوع المدين الأصلي[4].
وهذا وان الضامن الاحتياطي يلتزم في حدود ما التزم به، فإذا كان قد ضمن كل مبلغ الكمبيالة فإنه يلتزم بأداء كامل المبلغ إلى الحامل أما إذا طكان قد ضمن جزءا من هذا المبلغ ليس من حق الحامل أن يطالبه بكامل المبلغ فقط بالجزء الذي ضمنه
الفقرة الثانية: خضوع علاقة الضامن الاحتياطي بالحامل لقواعد الكفالة التضامنية

يعتبر التزام الضامن الاحتياطي التزاما تبعيا للالتزام المضمون  أي أن الضامن الاحتياطي يلتزم بنفس الكيفية التي يلتزم بها المضمون (المادة 180/7 من م.ت).
ويترتب على علاقة التبعية التي تربط الضامن الاحتياطي بالمضمون والتي تستخلص من القواعد العامة للكفالة كما هي واردة في ق.ل.ع وكذا من المادة 180/7 الفقرتان 7 و 8 من م.ت، مجموعة من النتائج نذكر أهمها:
1- يبخضع الضامن الاحتياطي في علاقته بالحامل للشروط والقيود التي يحدد بها المضمون التزامه، فمثلا إذا كان المضمون قد أعفى نفسه من ضمان القبول، فإنه لا يجوز للحامل على ضامنه الاحتياطي بسبب رفض القبول.
2- يسوغ للضامن الاحتياطي مواجهة الحامل بالدفوع التي تنهي التزام المضمون، وهكذا يمكن للضامن مواجهة الحامل بتقادم دعواه في مواجهة المضمون.
3- مدة التقادم[5]، بالنسبة لالتزام المضمون هي ذات المدة بالنسبة للضامن الاحتياطي، على الرغم من أن المادة 228 من مدونة التجارة لم تشر إلى تقادم دعوى الحامل ضد الضامن الاحتياطي لأن مركز هذا الأخير يجدده مركز المضمون[6].
بمعنى أنه يسوغ للضامن الاحتياطي أن يدفع بالتقادم تجاه الحامل في الحدود التي يملكها المضمون.
وتجدر الإشارة إلى أن "الاجتهاد القضائي في فرنسا استقر على ان تقادم الضامن الاحتياطي ينبغي أن يتأتى ككل تقادم صرفي باليمين وهي اليمين المنصوص عليها في الفقرة الأخيرة من المادة 288 من مدونة التجارة التي جاء فيها:" غير أن إذا طلب من المدين المزعوم أن يؤدي اليمين على براءة ذمته من الدين كان ملزما بأدائها، كما يلزم وذوو حقوقه بأداء اليمين على أنهم يعتقدون عن حسن نية براءة ذمة مورثهم من الدين".
ويكون مضمون اليمين بالشكل الذي يجعل الضامن الاحتياطي يحلف على أن المضمون دفع مبلغ الكمبيالة على علمه ويمينه"[7]، ويترتب على ما سبق أن قطع التقادم بالنسبة إلى المضمون يمتد إلى الضامن الاحتياطي فقد نص الفصل 1158 من ق.ل.ع" قطع التقادم بالنسبة إلى المدين الأصلي يمتد إلى الكفيل وإذا تم التقادم لصالح المدين أفاد الكفيل"[8].
ومن جهة أخرى نجد أستاذنا السباعي يقول بأن مقتضيات التقادم العرفي المنصوص عليها في المادة 288 من م.ت تسري على الضامن الاحتياطي ما عد الفقرة الخامسة التي تنص "لا يسري آثر قطع التقادم إلا على الشخص الذي اتخذ إزاءه الإجراء القاطع.....".
3* يجوز للضامن الاحتياطي أن يدفع ضد الحامل المهمل بسقوط حق الرجوع في الحدود التي يملكها هذا المضمون فإذا كان ضامنا للمظهر جاز له التمسك بالدفع بالإهمال الذي يملكه هذا المظهر إزاء الحامل، وإذا كان ضامنا للساحب الذي قدم مقابل الوفاء كان له أيضا أن يتمسك بالدفع بالإهمال لذى الساحب على الحامل، أما إذا كان ضامنا للمسحوب عليه القابل أو الساحب الذي لم يقدم مقابل الوفاء، ما كان أن يتمسك بحق السقوط ولو كان الحامل مهملا بشأنه في ذلك شأن الساحب[9].
4* في حالة بطلان التزام المضمون لعيب في الشكل فإن التزام الضامن الاحتياطي يبطل تبعا لذلك.
5* يعفى الحامل من التعويض ومن توجيه للإعلام بالاحتجاج (المنصوص عليهما في الفقرتين الرابعة والتاسعة[10] من المادة 199 من م.ت) إلى الضامن الاحتياطي إذا كان المضمون هو المسحوب عليه.
هذا ويمكن للضامن الاحتياطي أن يعفي الحامل بإدراج شرط الرجوع بلا مصاريف من إقامة احتجاج عدم القبول أو الوفاء حتى يتسنى لهذا الأخير الرجوع عليه مباشرة في الحالات الأخرى، إلا أنه لا يجوز إعفاؤه من الأجل المعنية والإعلام (الفقرة الأولى والثانية من المادة 220)[11].
وتجدر الإشارة في الآخر هذه الفقرة إذا انه في حالة تمديد الأجل بالنسبة للمدين الأصلي قد يعفي الضامن الاحتياطي من التزامه فقد جاء في الفصل 1157/3 من ق.ل.ع "تمديد للأجال الممنوح من الدائن للمدين يبرئ ذمة الكفيل، إذا كان المدين موسرا في وقت حصول التمديد ما لم يكن الكفيل قد وافق عليه، وقد ذهبت محكمة النقض الفرنسية في قرارها بتاريخ 12 يونيو 1978 إلى الإبقاء على التزام الضامن الاحتياطي بورقة مستقلة على الرغم من تمديد أجل الاستحقاق[12]. وقد انتقد الفقهيان كابرياك وريف لاتج هذا القرار لأن تمديد أجل الاستحقاق دون موافق الضامن الاحتياطي بعد تعديل بإرادة منفردة لبيانات الكمبيالة[13].




[1]ذ، أحمد الكويسي، ص : 169.
[2]ينص الفصل 1136 من ق.ل.ع "للكفيل الحق في أن يطلب من الدائن أن يقوم أولا بتجريد المدين من أمواله المنقولة و العقارية بشرط أن تكون قابلة للتنفيد عليها وأن توجد في التراب الخاضع لولاية محاكم المنطقة الجنوبية في المغرب و أن يقوم بأرشاده إليها .
وعندئد تتوقف مطالبة الكفيل ألى أن تجرد أموال المدين الاصلي بدون إخلال بحق الدائن في اتخاد ما عساه أن يؤذن له به من الاجراءات التحفضية ضد الكفيل،وإذا كان للدائن حق الرهن الحيازي أو حق الحبس على منقول مملوك للمدين،وجب عليه أن يستوفي دينه، مالم يكن مخصصا لضمان ديون أخرى على المدين ،حالة كونه غير كاف للوفاء بها جميعها . "
الفصل 1138 ينص:" إذا كفل عدة أشخاص بعقد واحد نفس الدين، لم يلتزم كل منهم إلا بقدر حصته منه. ولا يقوم التضامن بين الكفلاء إلا إذا اشترط،أو إذا أبرمت من كل كفيل على انفراد من أجل الدين كله ،أو إذا كانت تعتبر فعلا تجاريا بالنسبة إلى الكفلاء".
[3]ينص الفصل 1140 من ق.ل.ع على ما يلي :"للكفيل أن يتمسك ،فى مواجهة الدائن ،بكل الدفوع المدين الاصلي ،سواء كانت شخصية له أو متعلقة بالدين المضمون ،ومن بين الدفوع التي تؤسس على نقص أهلية الدين الاصلي . وله أن يتمسك بهذه الدفوع  ،ولو برغم اعتراض المدين أو تنازله عنها .كما أنه يمكنه أن يحتج بالدفوع التي هي خاصة بشخص المدين الاصلي كالابراء من الدين الحاصل به شخصيا ."
[4]د، شكري السباعي م.س، ص: 221.
[5]مدة التقادم تختلف باختلاف الشخص المضمون فإن كان المضمون هو المسحوب عليه القابل كان للضامن الاحتياطي حق التمسك بالتقادم في مواجهة الحامل بعد مضي 3 سنوات ابتداء من تاريخ الاستحقاق وإن كان المضمون هو الساحب أو أحد المظهرين كان للضامن الاحتياطي التمسك بالتقادم في مواجهة الحامل بمضي سنة واحدة تبدأ من تاريخ الاحتجاج المحرر ضمن الأجل القانوني، أو من تاريخ الاستحقاق في حالة اشتراط الرجوع دون مصاريف (المادة 228 من م.ت).
[6]د، أحمد الكويسي، م.س، ص: 170
[7]د، أحمد شكري السباعي، م. س، ص: 224.
[8]د، أحمد الكويهي، م.س.ص: 170.
[9]ذ، أحمد شكري السباعي، مرجع سابق، ص: 224.
[10] "تنص الفقرة الرابعة من المادة 199 من مدونة التجارة:" إذا وجه إعلام إلى أحد موقعي الكمبيالة طبقا لمقتضيات الفقرة السابقة وجب الإعلام ذاته إلى مضامنه الاحتياطي ضمن الأجل نفسه"
وفي الفقرة 9 ما يلي:"ولا يترتب على من يوجه الإعلام داخل المشار إليه أعلاه سقوط حقه وإنما يكون مسؤولا عند الاقتضاء عن الضرر الذي يتسبب فيه بإهماله دون أن يتجاوز التعويض   مبلغ الكمبيالة".
[11]نفس المرجع ص:225.
[12] محكمة النقض الفرنسية 5 يناير 1975، المجلة القضائية للقانون التجارسي 1975، ص: 437.
[13]ذ، أحمد الكويسي، م.س. ص: 172.